给履约风险的\\\”一剂良药\\\”,各类工程担保问题汇总

今年,为加快推进工程担保制度建设、完善建筑市场监管机制、促进建筑业持续健康发展,住建部发布了《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《指导意见》),并明确提出以下几点。

1、在依法必须招标的工程项目和民间投资的住宅工程中推行工程履约担保;在房地产开发项目中推行工程款支付担保;全面推行工程质量保证和农民工工资支付担保。

2、到2020年,各类保证金的保函替代率提升30%;采用最低价中标的工程实行高额履约担保;农民工工资支付保函全部采用见索即付保函。

给履约风险的\\\”一剂良药\\\”,各类工程担保问题汇总

根据《指导意见》,下一步将分类实施工程担保制度,具体有以下几点。

1、大力推行投标担保。投标保函的金额不得超过招标项目估算价的2%,最高不超过80万元。鼓励将投标人参与围标串标及提供虚假材料等行为纳入投标保函的索赔条件,规范招投标秩序。招标人到期未退还投标保证金的,作为不良行为记入信用记录。

2、推行履约担保。依法必须招标的工程项目应当在招标文件中列明承包单位提供履约保函。民间投资的住宅工程应当实行履约保函。采用最低价中标的工程应当推行高保额履约保函,保函金额由建设单位在招标文件中确定。

3、加快推行工程款支付担保。项目所在地县级以上住房城乡建设主管部门应当组织开展对建设单位的诚信评价,将诚信评价结果作为实行工程款支付担保的重要依据,以激励和强化对建设单位的行为规范。对于未提供工程款支付担保和预付款的政府投资工程,县级以上住房城乡建设主管部门应加大监管力度,对发现工程款拖欠的工程依法予以停工。

4、强化工程质量保证担保应用。在住宅工程中推行工程质量保函,保函金额不得超过工程价款结算总额的3%,工程质量保函有效期应与施工合同中确定的工程缺陷责任期相一致。

5、全面推行农民工工资支付保函。连续两年未发生拖欠农民工工资情形的施工企业不用提供农民工工资支付保函。对有拖欠农民工工资记录的施工企业,应纳入建筑市场主体“黑名单”,实施失信联合惩戒。

6、推行工程保函替代保证金。投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金,建筑企业可以保函的方式缴纳,对于银行保函,建设单位和有关部门不得拒绝。工程保函的保费应计入工程造价。

给履约风险的\\\”一剂良药\\\”,各类工程担保问题汇总

另外,《指导意见》还明确提出以下几点。

1、要落实建设资金到位证明。建设单位在办理施工许可时,可以出具建设资金到位承诺书,承诺书应列明建设单位具有银行出具的建设资金到位证明或者提供工程款支付保函。各级住房城乡建设主管部门应加大对建设资金落实情况的监督检查,遏制工程款拖欠。

2、要加强合同履约监管。各级住房城乡建设主管部门应加强各类合同的履约监管,严禁建设单位和承包单位订立阴阳合同、虚假合同。要依法严格查处违法违规行为,维护建筑市场秩序。住房城乡建设部将建立工程担保工作考核评价机制,重点考核评价各地推进工程担保应用、工程担保制度体系建设等情况。同时要求,各地住房城乡建设主管部门要加大对工程担保工作的监督检查力度,确保目标落实。

给履约风险的\\\”一剂良药\\\”,各类工程担保问题汇总

01

那么工程担保是什么?

工程担保全称为工程保证担保,保证人作为第三方,对建设工程中一系列合同的履行进行监督并对违约承担责任,是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。

开发商、承包商、保证人三者之间形成保证担保关系。开发商和承包商是合同的主体,在不同的担保品种下,设定一方为被保证人,另一方为权益人(受益人、监管人),在被保证人不履行合同义务给权益人造成损失的情况下,权益人(监管人)可以要求保证。

02

“银行保函、保证保险、履约担保、工程款支付担保”又是什么?

01

银行保函

银行保函是指银行在综合评估施工企业业绩、信用和实力等基础上,向业主开具的有担保性质的书面承诺文件。保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时,由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。常用的保函有:投标保函、履约保函、支付保函、预付款保函。

02

保证保险

保证保险是指保险人承保因被保证人行为使被保险人受到经济损失时应负赔偿责任的保险形式。保证保险分为诚实保证与确实保证两类。诚实保证保险是保险人对雇主因雇员不诚实行为,如盗窃、侵占、挪用等,造成的经济损失承担赔偿责任。确实保证是保险人对依照法律或合同约定,应当提供拒保的被保证人不履行其义务时,给被保险人造成的经济损失承担赔偿责任,此种保险由被保证人投保。

03

履约担保

履约担保目的是保证承包商能够按照合同履约,使业主避免由于承包商违约,不能按合同约定的条款完成承包的工程而遭受经济损失。如果承包商不能按合同要求完成工程且业主并无违约行为,担保人可以向承包商提供资金上的支持或技术上的服务,避免工程失败的恶果。担保人也可以将剩余的工程转给其他承包商去完成,并弥补差价。

04

工程款支付担保

工程款支付担保包括两种。一是承包商付款保证担保,目的是保证业主(承包商)根据合同向承包商(分包商、材料商)支付全部款项。二是业主付款保证担保,即业主的履约保证担保,应当同承包商履约保证担保对等实行。保证担保方将对业主的资信状况进行严格的审查,以确保工程费用的到位。

给履约风险的\\\”一剂良药\\\”,各类工程担保问题汇总

其实,自2004年开展工程担保试点以来,初步建立了适合我国国情的工程担保制度,增强了建筑市场主体的履约意识,丰富了建筑市场监管手段。但是,当前建筑市场仍然存在着工程防风险能力不强、履约纠纷频发、工程欠款和欠薪屡禁不止等问题,亟须通过完善工程担保应用机制加以解决。而作为施企,应时刻规范自身行为,同时还应注意以下要点。

区分概念

01

法律性质不同

付款担保属于履约担保的一种,是由《中华人民共和国担保法》规范的一种法律制度。担保是当事人之间遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则,依照法定程序设定的保证债务履行的民事法律行为。

与付款担保不同,法定抵押权和代位权源于法律的直接规定,而非当事人的约定,它是债权人享有的实体权利,是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利。

其中,法定抵押权的法律性质应为一种担保物权,是《合同法》中《建设工程合同》专门针对工程款拖欠而赋予债权人的一项权利;代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系,但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利,它体现的仍然是债权的法律效力。

02

行使权利时间不同

付款担保于合同签订时作为担保条款写入合同,要求发包人提供付款担保,能使承包人在工程款回收时掌握主动权,保障其债权的实现。付款担保不仅对最终工程结算付款起作用,而且对工程实施过程中的进度付款也起保障作用。

法定抵押权和代位权并不是合同条文规定的权利,而是法律赋予债权人的特定权利,所以在合同订立阶段不必考虑。

代位权是在按照工程施工合同,双方办理完结算手续后,发包人确实拖欠工程款未付,且债务人的债权也已经到期,而债权到期后债务人仍不愿意及时给付的条件下才能行使。

法定抵押权的行使也须满足如下条件:发包人未按约支付价款;承包人催告发包人在合理期限内支付价款;发包人逾期仍未支付价款。

03

担保债权范围不同

付款担保所担保的债权范围一般在合同中通过担保条款由双方协商约定。故在合同订立阶段,承包方多作一些努力,不但有可能得到付款担保,而且能将工程涉及的款项尽可能地纳入担保范围。

法定抵押权所担保的债权范围很明确为“建设工程的价款”。从解释上看,损害赔偿债权难以涵盖在内。

债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额,也不能超出债务人对次债务人的债权数额。此外,债权人行使代位权的必要费用,由债务人承担,从实现的债权中优先支付。

04

法律效力不同

法定抵押权规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,表明其优先效力有两层意思。一是物权针对债权的优先性;二是物权间的优先效力,遵循“时间在先,权利在先”的原则。因合同法规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工等多种,所以于同一建设工程上可能存在多个法定抵押权,其效力之先后,应依“时间在先,权利在先”的原则确定。

代位权的法律效力不及法定抵押权,因代位权的客体限制较多。

(1)对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权,债务人以人格、精神利益为基础的权利,均不能代位行使。

(2)对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。

(3)禁止让与之权利不得代位行使。

合同签订

1、施工企业在签订建设施工合同时应尽量完善合同条款。需注意对该合同中的专用条款,双方均须认真详细地填写,不要留有空白;对不需要填写的地方,要删除或写“无”;工程有指定负责人的,应让指定负责人本人在合同上签字,并明确其权利义务;对合同中不完善的地方,双方要及时签订书面的补充协议等。

2、施工企业要确保签订的施工合同合法有效。施工企业与建设单位签订合同后,按规定要求备案的合同要及时进行备案;合同备案后,如果双方对合同有所变更与补充,应当及时办理变更备案。

3、签订合同时,施工企业要尽可能让建设单位提供按期付款的担保。从减少拖欠工程款风险的角度来说,施工企业应尽可能地要求建设单位对应付的工程价款提供担保,尤其是垫资工程更应当要求建设单位提供按期付款的担保,如此一来,一旦建设单位拖欠工程价款,施工企业还可用担保的财产或向担保人主张权利的方式来清收工程款,以达到降低被拖欠工程款风险的目的。

4、合同签订后,施工企业应严格按合同约定和法律规定行使权利和履行义务。

(1)如果施工企业要顺延工期,一定要按合同上约定的方式提出顺延工期请求,如果合同没有约定,施工企业应及时发出书面催告,办理顺延工期签证,以便纠纷发生时掌握主动。

(2)施工企业应及时向建设单位提交工程竣工报告,要求建设单位进行验收。如果合同中对验收方式和日期没有约定或约定不明确,施工企业亦应在工程竣工后及时将工程竣工报告送达建设单位,同时还应书面要求建设单位在合理的期限内进行验收。如此施工企业可及时要求建设单位按约定支付工程款,也可避免因建设单位故意拖延组织验收而导致工程实际竣工日期延误。

(3)施工企业应及时进行工程价款结算。实践中,不少建设单位以各种手段拖延工程结算确认,而建设单位应在什么期限内确认工程结算,现行法律法规并无相应规定。

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